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El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, por mayoría, revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Familia y Minería de Bariloche, que estableció un régimen de comunicación entre una niña y su abuelo paterno, consistente en un encuentro de 40 minutos cada 15 días en un lugar público y apropiado.
Se efectuaría con presencia de un profesional de la psicología o en servicio social y con prohibición estricta para el demandante de permitir el contacto entre la niña y su padre, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de concluir el régimen y de aplicarle las otras sanciones que puedan corresponder, debiendo estipularse en la instancia de origen los días concretos para los encuentros, su lugar de cumplimiento y el profesional a cargo de la supervisión.
La extensa resolución del máximo organismo judicial rionegrino data del 29 de agosto pasado y dispone, además, remitir las actuaciones para su devolución a la primera instancia.
Las actuaciones llegaron a conocimiento del Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación presentado por la demandada en esta causa, señora M. G. L., contra la sentencia N° 19 del día 20.04.17, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial que revocó la sentencia del 10.12.2015 y estableció el referido régimen de comunicación entre una niña y su abuelo paterno.
G. L., en representación de su hija, nacida el 13.09.2006, interpuso recurso de casación solicitando se revoque la sentencia atacada y se mantenga lo decidido en primera instancia con expresa imposición de costas.
A su entender “no se han aplicado correctamente la ley ni la doctrina de la protección integral e interés superior del niño provocando así una colisión de intereses con fundamento en el rigorismo formal”.
La mujer expresó que la sentencia de Cámara barilochense “revoca un pronunciamiento por demás fundado, va aún más allá y establece un régimen de comunicación a favor del abuelo, desoyendo la voluntad de la menor y aplicando erróneamente los principios internacionales amparados por la normativa ya descripta”.
Advirtió que “se trata de un fallo carente de fundamentación y de cumplimiento imposible, ya que con el voto del primer juez se pretende hacer cumplir a la niña con un régimen al que ella -en el correcto ejercicio de sus derechos- se ha negado, conforme surge claramente de la audiencia celebrada ante la jueza de Familia”.
Explicó que “lo decidido tiene como principal efecto modificar el statu quo de una niña que, con la madurez suficiente y acorde a su edad, ha expresado su voluntad” y denunció que “el voto mayoritario de la Cámara no valoró la prueba producida, como tampoco tuvo en cuenta el conteste de los agravios que en representación de la menor se realizaran…”.
Expuso que “resulta indudable que la niña tiene el derecho indisponible de ser oída como sujeto activo de la decisión que modifica su statu quo que, por otra parte, resulta traumático y perturbador en su vida”.
Entendió también que “la sentencia en crisis modifica la situación de la niña sobre la base de considerar que su madre no comprobó el perjuicio que causa en la menor un encuentro con su abuelo paterno”.
La otra parte en esta causa explicó que la menor fue oída e interpretada en sus expresiones y que no existió violación del artículo 12 de la Convención, limitándose el agravio impetrado a un desacuerdo con lo resuelto, sin haberse demostrado la violación de garantías constitucionales.
Sostuvo que al invertirse la prueba, “es la madre quien debía demostrar la inconveniencia del régimen de comunicación, circunstancia no acreditada en la causa ya que no se ha probado que la comunicación con el abuelo pueda resultar traumática y perturbadora en la vida de la niña”.
A continuación, algunos de los restantes fundamentos de la extensa resolución judicial.
El defensor de Menores e Incapaces de la Defensoría N° 2, adhiere a lo peticionado por la madre de A.M. y solicita se revoque lo decidido por la Cámara por ser contrario a la doctrina legal del interés superior del niño. Allí, consideró que surge probado en autos que el abuelo no acepta que su hijo haya cometido conductas abusivas para con la niña y que no existió acercamiento anterior hacia su nieta, quien prácticamente lo desconoce.
Sostuvo que la opinión de la joven es contraria al régimen de comunicación planteado por el abuelo y que la jurisprudencia otorga total respaldo a la posición de aquélla. Resaltó que en la puja de intereses entre el adulto y el niño prevalece este último.
Expresó que la Cámara no tuvo en cuenta la opinión clara y contundente de A. M., mostrándose en contra de la vinculación con su abuelo. Interpretó que el a quo solo efectúa una especulación sobre el contacto con la familia extensa a contrario de lo sostenido por la jueza de Primera Instancia quien cita el informe pericial que da cuenta que el abuelo actor rechaza la existencia de una situación de abuso que proyecta, además, sobre la madre de A. M. Consideró que el miedo de la niña al vínculo con su abuelo -al que no conocía- es lógico, fundado y debe priorizarse. Finalmente, entendió que la niña no aparecía manipulada ni tampoco inducida cuando dio su opinión ante la jueza de Familia.
Por su parte, la defensora General, María Rita Custet Llambí, en su dictamen N° 08/18 consideró que a los fines de resolver la cuestión debatida en el presente se deberá tener en cuenta el interés superior de la niña A. M. y estimar las posibles repercusiones positivas y negativas que traería aparejada la imposición de un vínculo con su abuelo paterno.
Expresó que es obligación del Ministerio Público de Niños, Niñas y Adolescentes resaltar los deseos y preferencias expresamente manifestados por la niña -quien en ese momento contaba con 9 años de edad- en la audiencia celebrada en los términos de los arts. 12 CDN y 26 CCyC ante la jueza de Familia.
Sostiene que en dicha oportunidad A. M. refirió saber su derecho a decir lo que piensa y lo que tiene ganas de hacer. Peticiona que la decisión a tomarse considere el interés superior del niño en su triple concepción, a saber, como derecho sustantivo, como derecho fundamental y como una norma de procedimiento.
Análisis y solución del caso: Ingresando ahora en el análisis de las cuestiones traídas a conocimiento y decisión de este Superior Tribunal de Justicia, corresponde analizar el agravio fundado en la errónea aplicación de la ley. Inicialmente estimo menester tener en cuenta, que el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño impone a los Estados parte garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Igual solución adopta el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el que en su art. 707 reglamenta la participación en el proceso de los niños, niñas y adolescentes, previendo su derecho a ser oídos en todos los pleitos que los afecten directamente, debiendo ser tenida en cuenta y valorada su opinión; según su grado de discernimiento.
Claro está que escuchar a los niños no significa acatar directamente su opinión. Bien sabido es que, tal como lo resalta la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone(El derecho constitucional del menor a ser oído, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7; Derecho privado en la reforma constitucional, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 177).
Existe, por otra parte, una oposición enfática por parte de ella a tener un régimen de comunicación o contacto con su abuelo, con quien no habría tenido vínculo afectivo con anterioridad, tal como surge de las constancias de la causa. Además, surge también de autos que el señor C. no habría mostrado empatía alguna frente a los temores de la niña, ello en tanto desconoce o minimiza aquellas circunstancias a las que su nieta alude como fundamento de sus miedos y angustia ante la posibilidad de la fijación de un régimen con el que no acuerda.
En el marco conceptual descripto lleva la razón la recurrente cuando destaca que el Tribunal a-quo no escuchó a la niña, habiéndolo hecho la jueza de Primera Instancia, quien fundara su sentencia en la normativa internacional.
Por otra parte, cabe señalar que la postura de la niña ante la posibilidad de que se establezca un régimen comunicacional con su abuelo es una cuestión que no puede soslayarse, pues es la norma quien concede la posibilidad de convertirse en intérprete de su interés y establece la obligación del Estado de escucharla.
En el caso, tomar una decisión contraria a la opinión expresada desde su plena convicción -en el marco de la oposición que la niña formulara ante la Sra. Magistrada de Primera Instancia- implicaría desconocer su subjetividad y la importancia que su opinión tiene para determinar cuál es su interés superior.
En definitiva, tal y como se puntualiza en el voto de la jueza Liliana Laura Piccinini, frente a la negativa expresa de la niña los jueces de la Cámara debieron convocarla y atender a sus temores y angustia, máxime cuando finalmente concluye en la revocatoria de la sentencia dictada por el grado con fundamento esencial en la opinión allí escuchada.
En consecuencia corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada, revocar la sentencia de la Cámara obrante a fs. 203/206 y vta., rechazando la pretensión del Sr. E. J. C. MI VOTO por la AFIRMATIVA. A la segunda cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo: Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada a fs. 219/255. II) Revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Familia y Minería de San Carlos de Bariloche y en consecuencia, remitir las actuaciones para su devolución a la Primera Instancia. III) Imponer las costas por su orden (art. 68, 2º párrafo del CPCyC) en atención a las particularidades del caso. IV) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, a la doctora Karina Paola Chueri, en el 30% y a la doctora María Susana Cicutti, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos que les sean regulados a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ES MI VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo: Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar el recurso de casación deducido por la demandada a fs. 219/255. II) Imponer las costas a la recurrente perdidosa (art. 68 del CPCyC). III) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, a la doctora Karina Paola Chueri, en el 25% y a la doctora María Susana Cicutti, en el 30%; todos a calcular sobre los emolumentos que les sean regulados a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ASI VOTO.
A la misma cuestión la jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijo: ADHIERO en un todo a la solución propuesta en el voto de la doctora Liliana Laura Piccinini. A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo: ADHIERO en un todo a la solución propuesta en el voto del doctor Sergio M. Barotto. A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo: ADHIERO en un todo a la solución propuesta en el voto de la doctora Liliana Laura Piccinini.
Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: (POR MAYORIA) Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada a fs. 219/255 de autos. Segundo: Revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Familia y Minería de San Carlos de Bariloche y en consecuencia, remitir las actuaciones para su devolución a la Primera Instancia. Tercero: Imponer las costas por su orden (art. 68, 2º párrafo del CPCyC). Cuarto: Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, a la doctora Karina Paola Chueri, en el 30% y a la doctora María Susana Cicutti, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos que les sean regulados a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). Quinto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. Déjase constancia de que la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui no suscribe la presente, no obstante haber participado del Acuerdo, por encontrarse en uso de Licencia por Compensación de Feria. FDO. LILIANA LAURA PICCININI JUEZA – SERGIO M. BAROTTO JUEZ – EN DISIDENCIA – RICARDO A. APCARIAN JUEZ – EN DISIDENCIA – ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ – ANTE MI: ROSANA CALVETTI SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. TOMO: II SENTENCIA Nº 62 FOLIO Nº 248/255 SECRETARIA: I
