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En un dictamen de la Defensoría General del Ministerio Público Fiscal de Río Negro, emitido el 21 de este mes, se sugiere escuchar a un chico de 13 años para que opine acerca de la cuestión derivada del cuidado por parte de su madre y padre.
En el documento judicial se consignó que la señora A. E. F. (madre del chico), con el patrocinio de la defensora Civil Andrea Alberto y de la defensora adjunta Laura Freccero, interpuso recurso de casación contra la sentencia interlocutoria Nº 393, del 25 de septiembre de 2019, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Minería de San Carlos de Bariloche.
Mediante el fallo impugnado se rechazó el recurso de apelación contra la sentencia Nº 29/19 del Juzgado de Familia Nº 9, oportunamente formulado por la señora F. con el patrocinio de Alberto y Freccero, en el cual se resolvió “hacer lugar a la demanda, disponiendo los cuidados personales de M. L. F. a cargo de su progenitor en forma unilateral y rechazando consecuentemente la reconvención deducida por la progenitora”.
Se puntualizó que “el señor L. H. deberá favorecer el contacto del niño con su madre y acreditar en el plazo de 30 días a partir que se efectivice la presente, la gestión de los turnos para los tratamientos de menor y disponer un sistema de contacto del niño con su madre los días martes y jueves de 17 a 19 hs y los fines de semana desde las 11:00 hs del sábado hasta las 19 hs. del domingo.
“Dichos días podrán ser modificados por acuerdo de ambos padres ante el E.T.I. priorizando las necesidades del niño, mantener la intervención del E.T.I. del Juzgado, a los fines que acompañe al grupo familiar en la efectivización de la presente, remitiendo informes periódicos y exhortar a los progenitores a realizar tratamiento terapéutico, trabajando fundamentalmente lo atinente a la relación con su hijo y el vinculo con el otro progenitor, debiendo acreditar el inicio del mismo en el plazo de 20 días de notificados de la presente”.
En el recurso, la defensoras afirman que la sentencia en crisis “es arbitraria y violenta la ley al aplicar erróneamente sus disposiciones y la doctrina legal, en razón a que se decide resolver sin escuchar la opinión del joven M., quien es el principal afectado con la resolución judicial que se adopta, vulnerando su derecho a ser oído y el interés superior del niño”.
Advierten que “se ha omitido escuchar la opinión de M., quien cuenta con 13 años de edad, aduciendo arbitrariamente que no se encontraba en condiciones médicas de expresar su voluntad e incluso que por la misma condición no era atendible su voluntad expresada en primera instancia” y en tal sentido afirman que en este caso “es indispensable contar con la opinión del adolescente para poder apreciarse integralmente con la prueba producida en autos y de esta manera llegar a una resolución que no sea lesiva para el interés superior del niño”.
Enfatizan que al abstenerse la Cámara de brindarle la posibilidad a M. de expresarse no ha cumplido con lo establecido por el art. 639 inciso c) del CCyC y, por ende, “no ha efectuado una correcta valoración del interés superior del niño, que se ve afectado con la decisión tomada, ya que para su determinación es importante conocer cual es su voluntad, máxime teniendo en cuenta que se trata de un niño que hoy cuenta con 13 años, que ha transitado toda su vida al lado de su progenitora y que se pretende que comience a vivir con su progenitor, con quien hace más de un año no mantiene contacto”.
Resaltan que “para no escuchar a M. se ha partido de un preconcepto negativo del mismo por su autismo, cuando no existe ninguna constancia en el expediente que indique que por el expediente N° G-3BA-1525-F2017 “L. H., M. A. C/F., A. E. S/CUIDADO PERSONAL S/CASACIÓN” DEFENSORÍA GENERAL MINISTERIO PÚBLICO condición médica del joven, éste se encuentra incapacitado para manifestar su voluntad, sin embargo este trastorno neurológico ha sido considerado por la Cámara para no volver a escuchar a M. e incluso para desatender su deseo, claramente expresado en primera instancia, el de no querer vivir con su padre”.
Sostienen que “la decisión de no escuchar la opinión de M., quien cuenta con 13 años, es violatoria del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño por cuanto no vela por el interés superior del joven y en ese sentido agregan que la escucha del niño, en todo proceso que lo afecte, es obligación de todo magistrado, quien no solo debe tener en cuenta los dichos del niño, niña y adolescente para motivar su voto, sino que además y con mayor razón en el supuesto de que quisiera apartarse de lo manifestado por la persona menor de edad debe dar motivos acabados de ello.
Entienden que en la decisión recurrida “no se encuentra fundada porque no solo le ha quitado a M. la posibilidad de ejercer su derecho a ser oído y con ello explicar los motivos que tiene para negarse a vivir con su padre, sino que además se ha apartado de la voluntad que el joven había podido expresar en primera instancia, sin dar motivos acabados, sino simplemente argumentando que entendía que la jueza de grado había valorado correctamente la prueba producida en esa instancia”.
Señalan que “si lo que se pretende es otorgar los cuidados unipersonales de M. a su padre, apartándose de la regla general de cuidados compartidos, conforme lo normado en el art. 653 del CcyC, debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, “la opinión del niño” y “el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo”.
De acuerdo a lo anterior, solicitan que se anule la sentencia impugnada y se ordene a la Cámara de Apelaciones entrevistar al adolescente de 13 años a efectos que el mismo pueda expresar su voluntad y ejercer su derecho a ser oído y una vez sucedido ello, se meritúe de manera integral toda la prueba producida y se evalúen correctamente los agravios que la sentencia de primera instancia causa a esa parte.
Entienden que todo lo expuesto configura una violación y errónea aplicación de la ley y de la doctrina legal, pues el ejercicio del derecho del niño a ser oído se encuentra consagrado en el art. 12 de la CDN, en la ley 26061 y en los arts. 26, 639, 646, 707 del CCyC.
Ingresando al análisis del recurso interpuesto por las defensoras públicas, el defensor general de Río Negro consideró que los fundamentos expuestos por las funcionarias se ajustan a derecho.
Observó que, como adecuadamente señalan las recurrentes, “la Cámara ha resuelto sin escuchar al joven, lo cual resulta suficiente para decretar la nulidad de lo fallado”.
“Sabido es que el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes en los procesos que los afecten es una obligación que debe satisfacer todo magistrado, sin perjuicio de que luego, al momento de decidir, se pueda apartar de manera fundada de lo dicho por la persona menor de edad”.
El funcionario concluyó que “de conformidad a lo precedentemente expuesto, entiendo que asiste razón a la recurrente, por lo que sostengo en los términos del artículo 21 inciso d de la ley K 4199 el recurso de casación oportunamente interpuesto por la defensora, solicitando se haga lugar al mismo, se deje sin efecto el resolutorio impugnado y se ordene a la Cámara que, previo a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto, arbitre los medios necesarios para escuchar al joven M.”.
Fuente: Poder Judicial de Río Negro, a través de su página web
